Правова позиція

Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду

згідно з Постановою

від 08 лютого 2022 року

у справі № 910/186/21

Господарська юрисдикція

Щодо порушення правил конкуренції у разі проведення аукціону за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях

Аналогічна правова позиція висловлена

Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові

від 25.01.2022 у справі № 910/1490/21

Фабула справи: ТОВ “Солтекс капітал", ТОВ "ФК "Толкфін" звернулися з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними п.п. 1, 3, 4 рішення АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням господарського суду позов ТОВ "Солтекс капітал" задоволено повністю; позовні вимоги ТОВ "ФК "Толкфін" задоволено повністю.

Постановою апеляційного господарського суду: задоволено апеляційну скаргу АМК; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано; ухвалено нове рішення, яким у задоволенні обох позовів відмовлено.

Мотивація касаційної скарги: ТОВ "Солтекс капітал" вказує, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у подібних правовідносинах, які стосуються наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, при проведені аукціону на зниження початкової (стартової) ціни лоту у процедурі примусової ліквідації банків.

Правова позиція Верховного Суду: узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті підтриманню реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями.

При цьому добровільна участь в аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатися за придбання шляхом підняття ціни.

У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни.

Разом з тим, узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції.

П. 2.3 Регламенту роботи електронної торгової системи для проведення електронного аукціону, який складається з автоматичного покрокового зниження початкової (стартової) ціни лота, етапів подання закритих цінових пропозицій та цінової пропозиції для продажу активів (майна) банків, що виводяться з ринку або ліквідуються, від 17.12.2018 визначає, що метою проведення електронних торгів є забезпечення реалізації майна (активів) неплатоспроможних банків та банків, що ліквідуються, за найвищою вартістю у найкоротший строк.

Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією.

Аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а, отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції.

Висновки: проведення аукціону за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях, не свідчить про відсутність порушення правил конкуренції шляхом спотворення результатів аукціону (торгів, конкурсів, тендерів) та підпадає під сферу застосування Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ключові слова: погоджена конкурентна поведінка, обмеження конкуренції, незаконно одержаний прибуток